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充分发挥和利用强制执行公证在处理绝当物品中的作用
发布时间：2009-11-05
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【摘要】
日常经济活动中的借贷合同、抵押等担保合同，在债权人和债务人双方自愿办理强制执行公证的情况下，都可以成为具有法律效力的债权文书。人民法院可以凭借执行证书作为执行债务人抵押财产的法律依据。充分利用强制执行公证的作用，可以加快典当行业因绝当物品处理造成资金呆滞，减少时间成本，加快资金流动的速率，增加经营利润。
【关键词】 绝当 债权文书 债权人 债务人 强制执行公证 原公证书 执行证书
【正 文】
典当行是由国家商务部批准的。依《中华人民共和国公司法》的有关规定规定成立的；专门从事典当活动的企业法人。而该典当活动具体业务即是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。
依最高法院在《关于金德辉诉佳木斯市永恒典当商行房屋典当案件应如何处理问题的复函》的有关司法解释，典当行为的实质即是以质押或抵押形式进行担保获得担保权利，从而对当户发放贷款的借款行为。而非传统意义上的通过典当借款取得典权的行为。并且典当行在处理当户绝当物品上，又因商务部依《担保法》制定的严格规定，使典当行利用司法程序处理绝当物品成为必然。因此，充分发挥强制执行公证在处理绝当物品中的作用，尽量减少因人民法院诉讼审理阶段带来的呆滞资金的时间成本，获取最大利益，成为关键。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国公证法》等有关规定，法律规范赋予了办理强制执行效力债权文书的公证具有强制执行的效力和可以执行的具体行为。
虽然2000年9月《最高人民法院司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》的第四条规定：债务人不履行或不完全履行公证机关赋予强制执行效力的债权文书的，债权人可以向原公证机关申请执行证书。但实际执行过程中，以往各地债权人对强制执行公证的办理热情不高。其主要原因就是当时没有出台《公证法》，司法界对如何办理《执行证书》，和各地法院对《执行证书》的认可程度不一。《执行证书》本身是《公证书》的一个种类，一般法院认为公证的内容是涉及到申请人和被申请人双方当事人，就必须是双方当事人到场办理，并且《公证书》必须经双方签收才生效，缺一不可，一些法律工作者也持有同样的观点。而事实上，在债务人违约的情况下。要求债务人到场，情愿配合协助办理《执行证书》公证的可能性几乎为零。因此，能够充分利用强制执行公证的作用也就大打折扣，强制执行公证的司法的初衷和本意就这样被执行走样了。
随着2006年4月《公证法》、2006年7月《公证程序规则》的实施，2008年4月，中国公证协会又依《公证法》的规定，通过了《办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见》。该意见第二条明确规定：申请出具执行证书由债权人向公证机构提出。该意见指出《执行证书》申请人不再是双方，而是债权人单方即可，就是执行证书申请的当事人只有债权人一个，《执行证书》的送达只需给债权人即可。这就明确并解决了长期困扰司法界的难题。也给广大的债权人带来了新的希望。该意见颁布后得到司法界广大同仁的一致认可。
目前，各级人民法院已经陆续接受办理因债权人单方办理《执行证书》提起的执行申请，也不再要求公证处必须将《执行证书》送到到债务人手里，并必须签有回执；而是只要公证处依法定送达程序办理送达，履行法定送达程序即可申请执行。
因此，最大限度的充分发挥强制执行公证的手段，充分利用强制执行司法救助的武器，对广大典当界来说是一个非常好的方式。应该得到大力提倡。下面就具体的问题谈谈自己的个人看法。
一、《执行证书》具有强制执行效力的法律依据：
1.《中华人民共和国民事诉讼法》规定：
第六十七条 经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。
第二百一十二条 发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。
调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。
第二百一十四条 对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。
公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。
2.《中华人民共和国公证法》规定：
第二条 公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。
第六条 公证机构是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。
第三十六条 经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。
第三十七条 对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。
前款规定的债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机构。
3.《最高人民法院司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》规定：
第三条 公证机关在办理符合赋予强制执行的条件和范围的合同、协议、借据、欠单等债权文书公证时，应当依法赋予该债权文书具有强制执行效力。
未经公证的符合本通知第二条规定的合同、协议、借据、欠单等债权文书，在履行过程中，债权人申请公证机关赋予强制执行效力的，公证机关必须征求债务人的意见；如债务人同意公证并愿意接受强制执行的，公证机关可以依法赋予该债权文书强制执行效力。
第四条 债务人不履行或不完全履行公证机关赋予强制执行效力的债权文书的，债权人可以向原公证机关申请执行证书。
第七条：债权人凭原公证书及执行证书可以向有管辖权的人民法院申请执行。因此，双方当事人可以在合同中约定，借款人违约时，贷款人可以申请公证机关出具《执行证书》，向人民法院申请强制执行借款人的抵押财产以清偿债务。
4.《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》：
第一条 执行机构及其职责：
1.人民法院根据需要，依据有关法律规定，设立执行机构，专门负责执行工作；
2.执行机构负责执行下列生效法律文书：
第4项 公证机关依法赋予强制执行效力的关于追偿债款、物品的债权文书；
二、获得《执行证书》的程序：
获得申请强制执行依据是《执行证书》，而不是经过借款合同、担保合同公证后的《公证书》。这一点必须弄清楚，也非常必要。简单讲就是二个条件：
1.前提条件是：必须办理借款合同和抵押合同的公证，取得具有强制执行效力的《公证书》。该公证书在司法界称为原《公证书》。
2， 必须条件是：在债务人违约后，债权人可以根据原《公证书》再向原公证处申请办理二次公证，取得申请法院强制执行的依据--《执行证书》。
三、原《公证书》（首次公证合同）的法定内容：
根据2006年7月生效的《公证程序规则》；2008年4月中国公证协会通过了《办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见》；公证机关在办理具有强制执行效力的债权文书公证时，债权文书应当以给付为内容。具体范围为《最高人民法院司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》第二条规定的债权文书。即：公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围：
（一）借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同；
（二）赊欠货物的债权文书；
（三）各种借据、欠单；
（四）还款（物）协议；
（五）以给付赡养费、扶养费、抚育费、学费、赔（补）偿金为内容的协议；
（六）符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书。
作为办理《执行证书》的先期依据，根据《最高人民法院司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》以及《公证程序规则》都规定，该原《公证书》本身又必须具备：
（一）、债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容；
（二）、债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付的内容无疑义；
（三）、债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时，债务人愿意接受依法强制执行的承诺。
四、《执行证书》（二次公证）的法定内容：
1.《公证程序规则》规定：
第五十五条： 债务人不履行或者不适当履行经公证的具有强制执行效力的债权文书的。公证机构可以根据债权人的申请，依照有关规定出具执行证书。执行证书应当在法律规定的期限内出具。
执行证书应当载明申请人、被申请人、申请执行别的标的和申请执行的期限。债务人已经履行的部分，应当在申请执行标的中予以扣除。因债务人不履行或不适当履行而发生的违约金、利息、滞纳金等，可以应债权人的要求列入申请执行标的。
2.《最高人民法院司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》规定：
第六条：公证机关签发执行证书应当注明被执行人、执行标的和申请执行的期限。债务人已经履行的部分，在执行证书中予以扣除。因债务人不履行或不完全履行而发生的违约金、利息、滞纳金等，可以列入执行标的。
五、原《公证书》---借款抵押合同公证的其他注意事项：
1.合同中必须有“本合同经公证后具有强制执行的法律效力”的字样，这样就可以保证公证后的合同具有法律赋予的强制执行的效力；
2.合同中必须有债务人违约自愿接受强制执行的承诺。即“如果债务人不全部履行还款义务，则债务人自愿无条件同意债权人可以单方去公证处申请办理具有法律强制执行效力的公证书—《执行证书》，并依法向人民法院提出强制执行申请，债务人自愿接受人民法院的强制执行。”
3.《办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见》第六条 当事人申请办理具有强制执行效力的债权文书公证，债权文书中应当载明当债务人（包括担保人）不履行或者不适当履行义务时，其愿意接受强制执行的承诺。这里强调了包括担保人在内的问题。
4.债权人债权金额确认材料的送达问题。可以在合同中约定。一个是双方可以约定送达方式，另一个是可以约定公证处代债权人依邮寄等法定送达程序进行送达。
5.原《公证书》必须送达到债务人手中，并由债务人签署送达回执后，原《公证书》才可以上升为具有法律效力的法律文书。
这一点很重要，以往典当行往往都忽视这一点，认为只要双方当场办理公证，手续齐全就可以了。甚至未等公证书下达就迫不及待地放款。其实，债务人签收公证书回执是最要的。这一点在《民诉法》和《》里规定的非常清楚，任何法律文书都要送达当事人，否则侵害当事人知情权，也违背民法私法自愿的原则，可以视为无效的。确切的说，就是：原《公证书》没有送达回执留存，不送达就不能即刻生效。
因此，在办理公证时，就要提醒公证处公证人员注意签收回执。
六、申请执行证书的注意事项：
1.申请执行的内容必须依申请人申请才能列入执行标的。
包括：本金、利息、费用、违约金、担保人连带责任等。
2.有债务人依照债权文书已经部分履行的事实；
包括：合同、当票、已经支付利息费用的收款凭证、发票等。
3.有债务人不履行或不完全履行的事实确实发生；
包括：合同、当票、拖欠支付利息费用的凭证等。
4.有债权人履行合同义务的事实和证据。
包括：支付借款当金的收款凭证、合同、当票等。
七、执行证书中未列入的内容如何处理：
依据《公证法》的规定，利用强制执行公证，只能执行按合同约定违约日起到申请《执行证书》期限内的项目，其余则不能被列入。这样就必然出现在执行过程中以合同约定典当行仍然可以获得利益没有得到保护。那么，这一部分如何得到法律的保护？ 就是只有另行诉讼，主张权利。
八、利用强制执行公证与直接提起法院诉讼的利弊
从上面可以看到，利用强制执行公证的弊端就是没有获得权利的完全保护，还有遗留问题需要另行诉讼。但是，利用强制执行公证的优点也很明显。有以下几点：
1.收回本金和部分息费所需要的时间短，加快资金的流转，降低闲置资金的成本。
2.经过双方自愿公证的原公证书中有关合同中确定的息费金额和利率标准，人民法院依《执行证书》在执行中一般不会轻易改动。就是说，人民法院越过审理阶段，不再审查典当行收费项目、利率等是否合理，而是在执行阶段依《执行证书》确定是如何进行折价、变卖、还是拍卖的执行和收取抵偿款。避免了典当合同可能存在瑕疵所产生的后患。
3.典当行将留下的一小部分问题另行起诉，这部分即使有瑕疵不能得到全部保护，也可以将损失降到最低点。
总之，作为特许经营金融贷款业务的典当行，通过使用强制执行公证的手段，充分利用法律赋予的权利，降低绝当物品占有资金的成本，加快资金流动周转的速度，是获取较大利益的一个不可多得的好办法。
参考资料：
1.《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年10月修正）；
2.《中华人民共和国公证法》（2006年4月）；
3.《最高人民法院司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》（2000年9月）；
4.《公证程序规则》（2006年7月 中华人民共和国司法部令 第103号）；
5. 最高人民法院司法解释--《关于金德辉诉佳木斯市永恒典当商行房屋典当案件应如何处理问题的复函》；
6. 2008年4月中国公证协会《办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见》；
7.《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》（法释1998第15号）；
8.《中华人民共和国民法通则》。
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