典当定义及经营范围刍议

发布时间:2010-02-23 点击数:1791
    中国典当自1987年复出以来,伴随着行业的发展,学术界、政府监管部门及业内自身对典当存在着不同的看法和理解,现有法律也未对“典当”作出明确的定义,客观上影响了典当行业的发展,使整个行业在十字路口徘徊。本文试就“典当”的定义及与此相关的经营范围作初步探讨。
    一、古今“典当”的雷同与区别
    中国典当萌芽于西汉时期,肇始于南朝寺库,入俗于大唐五代,立行于南北两朝,兴盛于明清两代,衰落于清末民初,复兴于当代改革,已绵延数千年。纵观典当业发展历史,不难看出,中国古代典当产生并适应于当时的封建农业经济,之所以衰落于清末民初,除社会动荡外,一个最根本原因是中国资本主义萌芽的开始,在现代金融机构的发展和挤压下,传统的典当业墨守成规,未能及时转变经营模式以适应社会发展。新中国成立后至改革开放前,视典当行为封建剥削残渣余孽而予以限制直至全面禁止,直至改革开放后得以重出。经过20余年的发展,已经初具规模,从而以事实证明,典当业的存在和发展具有充分的合理性,典当业的性质、特点、功能和作用完全适合社会主义市场经济的需要。回顾数千年的典当史,寻觅分析古今“典当”的共同点和不同点,对我们正确认识“典当”具有重要意义。
    古今典当的共同点主要表现为:第一,典当行机构是一种以金融活动为本的金融经营机构,从事的是金融借贷行为,属以牟取利润为目的的商业性设施;第二,典当行从事的借贷行为都建立在取得动产与不动产物权的基础上,以物作为放贷的前提,并赖以最大限度的降低风险;第三,典当行自身资金的有限性,所贷资金的短期性及当物保管的责任性决定了典当行经营过程中的高成本,由此决定了典当借贷是一种费率较高的融资;第四,典当机构均处于非主导地位,在金融市场中拾遗补缺,在社会经济生活中调剂资金缓急余缺,这一功能至今难以为其他金融机构所取代。
    古今典当同时也存在着许多不同点,主要表现为:第一,服务对象不同,古之典当与当初的封建农业经济相适应,服务对象主要是平民百姓。而现代典当与现代经济相适应,除秉承传统典当为百姓个人服务外,在放贷金额的总量比例上,主要以中小、微型企业为服务对象。第二,古之典当既指典当行为,也指从事典当经营活动的机构,“典”与“当”分别具有较明确的定义且为社会及朝廷接受认可。现代典当在此则存在诸多复杂之点,我国现行法律并未对“典”和“当”作出明确定义,2007年10月生效实施的《物权法》并未将“典权”或“典当权”列入物权种类,根据物权法定原则,“典权”或“典当权”至少目前不被承认为物权,在司法实践中仅作为习惯法上的物权对待,而《典当管理办法》在无上位法对“典当”下明确定义的情况下,只能对典当作如下描述:本办法所称典当,是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行,交付一定比例的费用,取得当金,并在约定期限内支付当金利息,偿还当金,赎回当物的行为。这一描述与其说是典当的定义,如果把该段文字中“当户”、“当物”、“当金”抽掉,不如说是向任何一个金融机构的资金借贷过程。因此,何谓典当行为,找寻不到法律根据。第三,古之典当,建立在当物流质基础之上,“绝当”、“绝卖”概念明确,到期不赎,所“典”或“当”之物归当铺或承典人所有,此可谓古之典当之特色。而现代典当虽有“绝当”一说,除3万元以下小额质物外,法律禁止流质于质权人或抵押权人,“绝当”徒有虚名,即使是允许小额流质,也是借助“人们的交易习惯”作为法律依据而勉强成立。
   
二、现代典当需要赋予“典当”以新的定义
    多年来,业内人士殚精竭虑,费尽心机的对“典”和“当”说文解字,企图从中找出与现代法律制度相匹配的理论和法律依据,出于对行业的关心热爱,这无可厚非。但是我们必须认识到,古之典当是封建农业经济的产物,并与该经济形态相适应,万物皆有生有灭,我们完全没有必要搜肠刮肚地去寻找古之典当的所谓特点作为现代典当应该享受某种特殊政策或特殊照顾的理由。例如《担保法》、《合同法》、《物权法》这些国家基本法明令禁止担保物流质,如果我们坚持将古之典当物流质作为特点、甚至优点来纳入现代典当经营活动并发扬光大,这就如我们祖先发明了火药就认为它当初如何伟大而硬要把当初的火药来制作现代的炮弹一样愚蠢可笑。去其糟粕,取其精华,吸取清末民初典当业衰落的教训,着力研究与社会经济发展相适应的新经营模式,才是延续行业生命、浴火重生的正确之道。
    给“典”和“当”下定义,不是我们的事,甚至于也不是国务院的事。但现代典当业迫切需要赋予“典当”以明确定义,与其头撞南山,不如另辟蹊径,“典当”不过是名称而已,不用典当又如何。当然,并不是说抛弃“典当”这二个字,而是说我们将典当明确视为一个行业,而不是什么典当行为,那么我们面对的诸迫切问题或许迎刃而解,典当管理办法或条例也相应改为典当行业管理办法或条例。
    本文试对典当行业管理办法或条例的调整或规范对象作如下定义:“本办法或条例规范的是,依法批准设立的典当企业通过设立担保物权,向中小企业及个人发放小额、短期贷款的借贷活动。”如此表述的理由是:
    1、在国家近期不可能确立典权,也不可能对典当行为下法律定义的情况下,将典当企业发放的贷款视作借贷行为的一种,之所以予以专门规范,系由典当企业为之,如此,抹去了有些争不清道不明的所谓“典当”的特殊性,典当仅仅是一个专门行业。
    2、典当企业的放贷条件是建立在设立担保物权之上,这一方面是古今典当的共同特点,也是典当业有别于主流金融机构的区别所在,另一方面,担保物权具有更大的宽泛性,与典当企业的经营范围密不可分,更为重要的是,实现了典当企业的借贷活动与现代法律制度的完整接轨,真正做到有法可依,依法经营,避免陷入因“房地产典当”而饱受争议而经营范围岌岌可危的境地(就此本文在经营范围中另将论述)。
    3、向中小企业和个人发放小额短期贷款,既明确了服务对象及行业定位,也是古今典当之特点,典当企业所收较高息费也由小额短期所派生。
    三、典当行业的经营范围
    当前,典当行业的经营范围,也引起了社会各界的关注,且争议颇大,据笔者所知,主要围绕房地产能否典当、财产权利能否作为当物这几个方面。而我们业内在希望得到更宽泛经营范围的同时,存在诸多模糊甚至混乱的认识。
    1、《典当管理办法》所定的经营范围
    典当管理办法中所定经营范围主要是:动产质押典当业务、房地产抵押典当业务、财产权利质押典当业务,表面上,业内对此似乎并无争议,但是,这种表述的本身潜伏着巨大的危机。
    既然典当既是指行业,又是指行为,那么抵押、质押和典当并列,无论在性质上还是概念上都形成了极大的混乱。抵押质押是指担保手段或方式,典当则既包括“典权”之类的物权担保方式,又包括借贷的整个过程,既是“质押”何必“典当”、质押乎?典当乎?人们无法辨别,可见这种表述方式极不严谨。在业内,对此也有模糊认识,即把物权种类和经营范围这二个不同的范畴硬扯在一起,认为不嵌入“典当”二字,将失去某种经营种类,也无法突出典当的特点,似乎“典当”的物权效力要比抵押、质押高得多,“动产典当”、“财产权利典当”、“房地产典当”这种称谓成为业内“标准语言”。
    更为严峻的现实问题是:传统的“典”和“当”建立在流质的基础之上,而流质是我国现行法律制度所绝对禁止的,将典当列为经营范围,与我国基本法律制度形成严重冲突,使整个行业失去赖以生存发展的法律支持和保障,这也是国内众多专家学者对典当提出质疑的一大原因。
    有鉴于此,在我国法律还没有对典当下明确定义的情况下,我们不妨忍痛割爱,舍弃典当行为,如本文前述,视典当为一个行业,将经营范围中的典当二字改为借贷。我们完全不必担心由此失去某种经营种类,因为物权种类和经营范围是二个不同的范畴。
   
2、典当企业经营房地产抵押借贷业务的必要性
    典当企业经营房地产抵押借贷业务饱受争议,据悉,国内有些知名专家学者也纷纷建言,建议取消典当企业的该项业务。溯其根源,业内自身的固执和混乱也是一大原因。
    房地产抵押和房地产典当无论在性质上还是形式上有着截然不同的区别。房地产典当,古之典当称之为“典”房,是指出典人将房产典给承典人,由承典人占有管理和使用,承典过程中产生的收益充抵息费,到期归还当金,赎回房屋,逾期不赎构成绝卖,房产归承典人所有﹡。可见,在承典过程中,承典人取得的是用益物权,构成绝卖后又流质于承典人。而现代的房地产抵押是指房地产所有权人将房地产抵押给债权人,为债务人按期履行还款义务向债权人提供的一种担保,当条件成就时,债权人有权直接要求拍卖、变卖或折价以所得
价款优先受偿,债权人取得的是担保物权而非用益物权。《物权法》
    ﹡最高人民法院(1986)民他字第4号批复:“典当房屋在典期届满已逾10年或未定典期超过30年的,原则上视为绝卖。”(1989)法民字第17号《关于典当房屋被视为绝卖以后,产权确认问题的请示》批复:经审查“如确认房屋归承典人所有,承典人即可持法院判决书向房管部门申请办理产权登记手续。”这种绝卖方式,恐怕现代典当企业很难愿意接受。
    撰稿人之一的江平先生在所著《中国物权法教程》用益物权概述中对此作了如下描述:“典权是指支付典价,占有他人不动产而为使用、收益的权利。占有他人不动产而享有使用、收益权利的一方,为典权人;收取典价而将自己的不动产交典权人占有使用,收益的一方,为出典人;作为典权客体的不动产,称为典物;典权人对他人不动产占有、使用、收益而付出的对价,则称典价。”在担保物权通说中对抵押权的描述为“抵押权是担保物权之一,它是债权人为确保债权的实现,对债务人或者第三人不转移占有的财产享有的优先受偿权。”
    众多专家学者反对房地产典当在中国现行社会的存在,针对的是中国社会的现状,在房产还是中国百姓维持基本生存条件的现状下,以典当方式将房产出典于典当行,然后又因构成绝卖流质于承典人,一方面为现行法律制度所不允许,另一方面,必然有一部分出典人流离失所,丧失基本生存条件,生存权同财产权相比,毕竟生存权是第一位的。至于如何认识美国的房产抵押制度,若抵押人不支付月供还贷,将自行失去赎回权,抵押房产流质于抵押权人,与中国的房产典当似有异曲同工之妙。美国有美国的国情,高度发达的社会经济,目前世界上最为完善的社会保障体制,非中国现时社会经济状况可比,这不应成为允许房地产典当的理由。
    房地产典当不合法理并不意味着典当企业不能从事房地产抵押借贷业务,以房地产抵押作为担保方式,向典当企业借取急需、小额、短期的资金仍是中国社会目前必然存在的一种需求,例如:以颇有价值的房产作抵押,只求数万元的资金临时应急;以低价值的房产作抵押,以取得与之相对应的资金用于某种经营活动;中小微型企业的经营状况尚不能满足银行放贷要求时,以自有房地产作抵押,以取得典当行的资金用于生产急需,类似情况比比皆是,而这一切是现时的银行机构甚至小额贷款公司不屑于也无法做到的。
    典当企业从事房地产抵押借贷业务,至少已有十年以上历史,已成为各典当企业的主打产品,虽称之为“房地产典当”,实际上却是房地产抵押,虽签订房地产典当合同,但一旦产生纠纷,是抵押而非典当,是全国司法机关的一致裁判结论。迄今为止,也未见过因“房地产典当”而导致房产自然流质于典当行的案例,更未见因所谓的“房地产典当”而导致众多人流离失所、无家可归之众相。可见,典当企业从事房地产抵押借贷业务,总体上是健康有序的,它有利于促进社会经济发展,也有利于典当行业和典当企业的自身发展。
    问题倒是在我们行业内部,或许希冀房地产绝卖流质成为现实,或许出于对典当的特有情愫,抑或是保住较高的息费收取标准,无视全国典当企业所做的房地产典当实质都是房地产抵押借贷这一基本事实,坚持把它称之为房地产典当,显得十分滑稽可笑,倘若真因为房地产典当不合法理,不合国情而在经营范围内加以取消,不知我们作何感想。
   
3、财产权利质押
    财产权利是社会发展的必然产物,同物物交易催生货币一样,将有形的实物财产,以一种特定的方式或符号记载于一个载体之上,以体现有形实物的价值,广泛用于交易,使有形实物的价值运用得到淋漓尽致的发挥。任何一项财产权利,其记载于载体上的特定符号都彰示着该符号下的有形实物。如提单、仓单,它彰示的是该提单、仓单下的特定商品或货物;票据、存单则彰示着该符号下固定的货币数量;流通股票则彰示着交易时点内可以让与变现的货币市值;债券、基金份额、应收账款凭证则彰示在今后某一时点可以取得的货币;股权则彰示着股权下包括实物和货币的全部权益。可见,财产权利的背后都有有形实物的支撑,是有形实物的一种表现形式,故法学界将之称为“准物”。
    随着现代经济的快速发展,财产权利的种类及表现方式呈现迅猛扩张之势。之所以扩张,其根本目的就是为了交易。财产权利质押作为一种交易方式已得到广泛应用,财产权利与动产实物一样,都具有交换价值,作为质权的标的,二者并无区别,故各国对权利质押的规定,除有特别规则外(如法定生效的必要程序),一般都直接沿用动产质押的规定,法学界又将之称为“准质权”。
    将财产权利作为“当物”,质押于典当行,古之典当即为之,如钱庄、票号开具的票据凭证,即是古之典当收当的当物。尽管现代经济发展衍生出名目繁多的财产权利种类,但“物”的本质特征并未改变,只是由于它是无形体,将之称为“准物”,以此区别于有形实物而已,既是“物”,只要依法可以让与,具有交换价值,都可成为“担保物”。由此,财产权利作为质物,应该不存争议,能否作为“当物”则应加以推敲,如果“当物”还保留其流质特点,而财产权利之质物价值一般均超过允许小额流质范围,那就不应成为“当物”,如果摒弃其流质性质,将“当物”视同“质物”,那无疑可以成为典当企业借贷行为的担保标的物。
    总之,典当这一古老的行业,要重焕青春,必须改变自我,去适应现代经济的发展。这就要求我们大胆坚决地摒弃不合时宜、不被现代社会所容纳的糟粕甚至某些所谓特色,有所舍才能有所取,有所舍取才能有所发展,这也是撰写此文的根本目的,以冀引起业内的争鸣。(中国典当联盟网)