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《物权法》对典当业务影响初探
发布时间：2010-01-21
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刚刚通过的《物权法》将于2007年10月1日正式施行。物权法开宗明义申明了它将以“保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利”、“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”为使命。《物权法》是国家构建和谐社会、实现民本理想在我国立法过程中的充分体现。《物权法》进一步完善我国的物权登记制度，完备了融资担保制度，这将对保障并促进经济繁荣产生深远的影响。但是，《物权法》与《担保法》及其相关司法解释有许多不一致的地方，诸如抵押担保的范围、独立担保、抵押合同生效时间、抵押权行使时效、抵押物转移、最高额抵押、转质权、权利质押的种类等等方面。《物权法》较之《担保法》及其相关司法解释也有一些新的规定如最高额质押、不动产物权善意取得制度、异议登记、预告登记等。依《物权法》第一百七十八条规定， 担保法与物权法的规定不一致的，适用物权法。下面就上述问题进行简要阐述。
一、关于不动产抵押担保制度
关于《物权法》第一百八十条确立的集合抵押担保制度、第一百八十一条规定的企业、个体工商户、农业生产经营者可以适用的动产浮动抵押担保制度不作解读。仅就与典当业务有关的不动产抵押担保制度进行讨论。
1、不动产登记制度。
（1）《物权法》规定不动产统一登记降低了典当行的法律风险。
《担保法》第四十二条规定，办理抵押物登记的部门如下：
（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；
（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；
（三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；
（四）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；
（五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。依上述规定，不动产登记机关没有一个统一的部门，而且这些登记机关相互之间，甚到同一部门内部各地区之间，互不联网，难以查询，严重影响了登记的公示效果。有些地方登记机构的混乱造成多头登记和登记无门的两种极端情况同存在。有些地方同一处房地产出现房产登记在典当行，土地使用权却登记在银行的情况。所有这些大大增加了典当行的法律风险。王利明教授在《物权法论》中谈到：“建立不动产统一登记制度，即建立统一法律依据。统一登记机关、统一登记效力、统一登记程序和统一权属证书的五统一的制度，而首先是要统一登记机构。”果真如此，典当行的法律风险将会大大降低。
（2）不动产物权登记效力与不动产物权变动合同效力的关系。
《物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。据此，《物权法 》确定了这样一个基本原则：物权的设立、变更、转让和消灭，除法律另有规定的外，不动产应当登记。记载于不动产登记簿的权利人是该不动产的主人，但有相反证据的除外。
《物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。本条是对不动产物权变动的原因与结果进行区分的规定。
上述两条从立法上再次明确区分合同行为效力、物权变动登记效力。1999年最高人民法院《关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)》第九条规定， 依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。此时，人民法院在司法实践中已经明确区分合同行为效力、物权变动效力 。
依物权法第九条规定，我国对不动产登记显然是以不动产物权登记生效主义为不动产物权变动的原则。但通过对条文的解读，立法并没有将不动产物权登记生效主义绝对化。物权法未承认物权行为理论，也未承认物权行为的独立性和无因性。这是因为：1、有利于保护无过错一方的利益。由于当事人之间的不动产交易未经登记的情况错综复杂，为防止一些恶意行为人规避法律，利用不动产交易损害无过错一方当事人的利益。所以不能将因各种原因没有登记的交易均宣布不发生物权变动的效力。2、有利于保护正常的财产秩序。如果当事人之间有真实的房屋买卖契约存在，买方支付了全部房款并已实际占有房产且对房屋进行了重大装修。当房价上涨时，如果出卖人以未经登记为由主张合同无效要求买方返还房屋，势必破坏交易安全。3、符合社会公平原则。２００５年１月１日起施行的《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》 第十七条规定， 被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。此规定符合公平原则，有利于维护正常的财产秩序。4、诚实信用原则的具体要求。在买受人支付了全部房款并已实际占有房产情况下，因转让方的恶意未有办理产权登记。此时，转让方又以房产没有办理产权登记为由主张合同无效，显然有违诚实信用原则，此类抗辩应属于恶意抗辩。基于上述理由，典当行在从事房地产抵押业务时应尽到充分的审查义务和注意义务，不能错误认为房地产抵押登记就是保险箱。第三人房地产买卖在先，典当行抵押在后，典当行受损的案例屡见不鲜。
另外，《担保法》第四十一条规定，当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。而《物权法》第十五条规定“ 当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效。” 《担保法》第四十一条显然与《物权法》第十五条规定相冲突，在《物权法》生效后，《担保法》第四十一条将不在适用。
（3）《物权法》第十九条、第二十条分别对更正登记、异议登记、预告登记作了相应规定，填补了我国立法上的空白。 异议登记、预告登记保护了真正合法权利人的利益，有利于典当行维护自身合法权益；由于预告登记同样具有物权公示的效力将有利于典当行拓展业务。
抵押权人（典当行）认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，抵押权人（典当行）可以申请异议登记。
建立预告登记制度，让购房者或抵押权人（典当行）就尚未建成的住房作预先登记，通过登记公示的办法制约开发商把已出售的住房再次出售或者进行抵押。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。这样就能预防市场交易风险，保护当事人的合法权益。
（4）《物权法》第二十一条规定登记机构登记错误造成损害的应承担赔偿责任。
《江苏省城市房地产交易管理条例》第六章法律责任六个条文对房管局不作为或严重不负责任应承担什么责任避口不谈。
物权法根据我国的实际情况规定，登记机构主要根据有关权属证明就可以登记。权属证明可以是行政机关的确权认定，也可以是法院判决、合同书等必要文件。但对有疑点的，登记机构有权询问申请人或者进行实地查看。这样，基本上能保证登记不出错。但万一登记错误怎么办？物权法规定，权利人或者利害关系人有权申请更正登记。 同时，物权法还根据权责平衡的原则，明确了登记机构的义务：因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任；登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的责任人追偿。
（5）《物权法》规范了登记机构的行为，减轻了申请人的负担，有利于交易行为的发生。《物权法》第十三条规定， 登记机构不得有下列行为：
（一）要求对不动产进行评估；
（二）以年检等名义进行重复登记；
（三）超出登记职责范围的其他行为。
《物权法》第二十二条规定， 不动产登记费按件收取，不得按照不动产的面积、体积或者价款的比例收取。具体收费标准由国务院有关部门会同价格主管部门规定。上述规定减轻了抵押担保人的经济负担。
2、《物权法》确立了不动产善意取得制度，解决了善意第三人利益保护问题，填补了我国立法上的空白。
2007年1月《典当信息》列举了典当业务中常见的房产证被撤销的几种情形：
(1)抵押人的房产证系提供虚假材料（如房客伪造与房东的交易文件）骗领，典当行根据合法的房产证进行抵押借款业务，经登记取得房地产他项权利。原权利人发现后要求撤销产权证。法院判决撤销房产证后，以抵押人系无权处分为由认定抵押合同无效。典当行虽无任何过错并尽到了审慎审查义务，最终却因丧失抵押权使得借款无法追回。
(2)原权利人已死亡，抵押人伪造死者的授权文书甚至假冒死者将房屋出售给自己。典当行根据合法的房产证进行抵押借款业务，经登记取得房地产他项权利。其他继承人发现后要求撤销产权证。法院判决撤销房产证，以抵押人系无权处分为由认定抵押合同无效。典当行虽无任何过错并进到了审慎审查义务，最终因丧失抵押权使得借款无法追回。
(3)抵押人在与前手进行房屋交易时，其前手权利人侵犯了原共有人的利益（如夫妻一方出售房屋未经过另一方同意）。典当行根据抵押人提供的合法的房产证进行抵押借款业务，经登记取得房地产他项权利。房屋原权利人的共有人以房屋买卖行为侵犯其合法权益为由要求宣告无效并撤销产权证。法院判决买卖合同无效并撤销房产证，以抵押人系无权处分为由认定抵押合同无效。典当行虽无任何过错并尽到了审慎审查义务，最终因丧失抵押权使得借款无法追回。
(4)原权利人一女多嫁，行政机构审查不严，造成存在多个权利人、多份房产证。典当行根据抵押人提供的合法的房产证进行抵押借款业务，经登记取得房地产他项权利后，某个权利人以其在先的权利为由要求撤销其他人的产权证。法院判决买卖合同无效并撤销房产证，以抵押人系无权处分为由认定抵押合同无效。典当行虽无任何过错并尽到了审慎审查义务，最终因丧失抵押权使得借款无法追回。
上述四个问题主要涉及三个方面：1、不动产善意取得；2、登记机关的审查是形式审查还是实质审查；3、典当行的审查是形式审查还是实质审查。关于上述三个方面，《物权法》第十二条、《物权法》第一百零六条已作出明文规定。《物权法》第一百零六条规定， 无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。该条将长期以来仅停留在理论上的不动产善意取得制度条文化、规范化。(典当纵横)
注：未完待续