一、以办理抵押登记为生效条件的抵押合同，由于未办理相关抵押登记导致抵押合同未生效，负有办理登记义务当事人应承担缔约过失责任。登记需要双方配合才能完成的，对办理抵押登记负有共同义务，双方均存在过错的，双方应当各自承担相应的责任。

  　最高人民法院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”合同法第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”

　　合同法司法解释二第八条规定：“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的‘其他违背诚实信用原则的行为’，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。”

  　根据合同法的立法精神，缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据的诚实信用原则所产生的义务，而致另一方信赖利益的损失，并应承担损害赔偿责任。

　　缔约过失责任以过错为归责原则，合同成立后需要办理申请登记手续才能生效的，有办理登记义务的当事人而未办理的，给相对人造成的实际损失，应当承担缔约过失责任。

 本案中，抵押合同二、抵押合同三第五条“抵押登记”条款均约定：“依法需要办理抵押登记的，在本合同签订后90日内，抵押人与抵押权人应到有关登记部门办理抵押登记手续。……”抵押合同二、抵押合同三第十四条“声明与承诺”条款中均约定，抵押人已经或将会取得设置本抵押所需的一切有关批准、许可、备案或者登记。抵押合同二、抵押合同三第十五条“缔约过失”条款均约定：“本合同签订后，抵押人拒绝办理或拖延办理抵押登记，或因抵押人的其它原因，致使本合同不能生效，抵押权不能有效设立的，构成缔约过失。由此使抵押权人受到损失的，抵押人应对抵押权人所受损失承担赔偿责任。”

　　本院认为，抵押合同二因未办理抵押登记导致合同虽然成立但没有生效。对于未办理抵押登记致使合同未生效的责任应有谁承担的问题，根据抵押合同二的相关约定，为抵押物办理抵押登记应当为中行甘井子支行与百益源公司的共同义务，需要双方配合才能完成，在中行甘井子支行与百益源公司对办理抵押登记负有共同义务以及双方均不能举证证明自己不存在过错的情形下，本院认定双方均存在过错，双方应当各自承担相应的责任，依据合同法的上述规定和双方之间的合同约定，百益源公司违反了诚实信用原则，未尽到相关办理抵押登记的义务，百益源公司构成缔约过失。

　　抵押合同三的情形与抵押合同二相同，中行甘井子支行与盛世亚公司亦均存在过错，双方应当各自承担相应的责任，依据合同法的上述规定和双方之间的合同约定，盛世亚公司构成缔约过失。

　　虽然百益源公司、盛世亚公司抗辩中行甘井子支行在发放贷款前负有审查抵押权是否设立的义务，百益源公司、盛世亚公司不应承担缔约过失责任，但是案涉贷款是由转贷而来，中行甘井子支行对百益源公司、盛世亚公司办理抵押登记手续存在信赖利益，故百益源公司、盛世亚公司的抗辩理由不能成立，本院不予支持。

　　商业银行法第三十六条规定：“商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。经商业银行审查、评估，确认借款人资信良好，确能偿还贷款的，可以不提供担保。”本案中，中行甘井子支行作为大型国有商业银行，有严格的贷款审查程序和制度，在发放贷款前理应对抵押物及时办理抵押登记以减小贷款风险。在贷款过程中为抵押物办理抵押登记对于银行来说属于设权行为，中行甘井子支行为抵押物办理抵押登记较之百益源公司、盛世亚公司应更加积极主动，理应尽到更大的注意义务、催促义务，故中行甘井子支行对抵押合同二、抵押合同三约定的抵押物未办理登记所造成的损失负有主要责任。

　　《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十六条第二款的规定：“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。”担保法司法解释第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”

　　本案中，抵押合同二和抵押合同三均成立但未生效，各方均存在过错，百益源公司、盛世亚公司构成缔约过失。但是相对而言，抵押人百益源公司、盛世亚公司在办理抵押登记过程中处于被催促的地位。依据担保法司法解释第五十六条第二款规定并结合担保法司法解释第七条规定的精神，百益源公司、盛世亚公司对未办理抵押登记应当承担次要责任。

 综上，依据担保法司法解释的相关规定并根据双方对于办理抵押登记中地位及作用，本院酌定中行甘井子支行对因抵押合同二、抵押合同三中未办理抵押登记所造成的损失自身均承担75%的责任，百益源公司在担保最高债权额范围内对抵押合同二中约定的192686平方米国有土地使用权折价、拍卖、变卖所得价款的25%对新源华公司的债务承担赔偿责任，盛世亚公司在担保最高债权额范围内对抵押合同三中约定的144828.4平方米国有土地使用权及83272.65平方米在建工程折价、拍卖、变卖所得价款的25%对新源华公司的债务承担赔偿责任。

　　索引：中国银行股份有限公司大连甘井子支行与库伦旗首宇甜菊糖有限公司等金融借款合同纠纷案，案号：（2017）最高法民终436号；合议庭法官：骆电、李桂顺、潘杰；裁判日期：二〇一七年十月三十一日。
 
　　二、因登记部门的原因致使无法办理抵押物登记，抵押人不应承担违约责任，法院可以判令债权人享有抵押权。

　　最高人民法院认为，《最高额抵押合同》系建行韶关分行提供的格式文本，其中第十一条第十项特别手写如下内容：“该宗土地待换证手续完成后五个工作日内立即办理抵押登记手续，抵押期间该宗地权属人如有发生变化，则由新的权属人继续承担担保责任。”结合二审法院查明的2014年10月14日建行韶关分行致凯航公司函的内容，可以认定建行韶关分行知道涉案两宗土地不能及时办理抵押登记手续的原因是政府土地规划调整需要先换发土地证才能办理，并非凯航公司怠于办理抵押登记手续，并且双方一致将办理土地抵押登记手续的期限变更为“待换证手续完成后五个工作日内”办理抵押登记手续。

　　根据2016年11月18日张掖市国土局给凯航公司的复函内容，可以认定因政府土地规划调整导致案涉两宗土地无法办理抵押登记手续的障碍已经消除，当事人可以向政府部门申请换发新证并办理抵押登记手续。然而，建行韶关分行因贷款到期提起本案诉讼向债务人和担保人主张债权后，向一审法院申请采取财产保全措施，一审法院裁定查封了涉案两宗土地，建行韶关分行至此不愿再向凯航公司交还案涉两宗土地的《国有土地使用证》原件，且拒绝申请解除对该两宗土地采取的查封措施，凯航公司因而无法继续办理土地抵押登记手续。由此，不能以未依约办理土地抵押登记手续为由认定凯航公司构成违约。

　　建行韶关分行还指出，其在与凯航公司人员一同到张掖市国土局办理案涉土地抵押登记手续时，才被告知该土地因规划调整需要换发新证，新证换发完成前无法办理抵押登记手续，凯航公司未提示风险并采取补救措施。然而，双方人员一同到张掖市国土局办理土地抵押登记手续时，张掖市政府对土地规划的调整尚处于报批阶段，调整方案亦未公布，凯航公司也无法在当时向建行韶关分行有效提示风险，在建行韶关分行未能举证证明凯航公司早已明知政府拟对用于抵押的土地进行规划调整、且该调整足以影响抵押登记手续办理而故意向建行韶关分行隐瞒的情况下，建行韶关分行认为凯航公司对抵押权未能有效设立负有过错并应承担违约责任，缺乏事实和法律依据。

　　此外，在涉案两宗土地抵押登记手续于政府规划调整获批、换发新证完成前无法办理的情况下，建行韶关分行可以与凯航公司协商采取诸如更换抵押物等方式解决，但本案中并不存在建行韶关分行提出采取补救措施的要求而凯航公司予以拒绝的情形。

　　《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”根据该条规定，案涉两宗土地因未办理抵押登记，抵押权未能有效设立。因此，建行韶关分行对涉案两宗土地不享有抵押权。其中有政府调整土地规划导致需换领新证后才能办理抵押登记手续的原因，也有建行韶关分行过分依赖《最高额抵押合同》第十条关于违约责任的约定，在抵押土地价值低于6000万元的情况下意图抛弃抵押权条款通过适用违约责任条款获取更优利益保护的原因。

　　但结合上述分析，特别是《最高额抵押合同》第十一条第十项的特殊约定，不能认定凯航公司构成违约。因此，凯航公司不应承担违约责任。目前虽然具备了换发新证并继续办理土地抵押登记手续的外部条件，但在建行韶关分行提起本案诉讼并申请法院对两宗土地已经采取保全措施予以查封，且凯航公司仍愿意以该两宗土地为本案所涉债权提供担保的情况下，没有必要再要求当事人继续办理土地抵押登记手续。

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>问题的解释》第五十九条规定：“当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”根据该规定，可以认定债权人建行韶关分行在6000万元的范围内对该两宗土地折价或拍卖、变卖的价款享有优先受偿权。

　　索引：张掖凯航置业有限公司与中国建设银行股份有限公司韶关市分行等金融借款合同及担保合同纠纷案；案号：（2016）最高法民再416号；合议庭法官：高晓力、黄金龙、宫邦友；裁判日期：二〇一六年十二月二十一日。
 
　　三、作为抵押合同，不因未办理抵押登记而影响其效力，应自成立时生效，但依据抵押合同享有的请求权，不同于作为担保物权的抵押权，据此请求承担担保责任，于法无据。至于当事人是否因抵押人未及时办理抵押登记造成损害应可另行主张。

　　最高人民法院认为，卞荣虽向日照港物流公司出具了《商业地产份额担保责任书》，但约定用于抵押的房地产并未办理抵押登记手续，一审法院根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设定”的规定，认定日照港物流公司的抵押权因未办理抵押登记手续而未设立，日照港物流公司对《商业地产份额担保责任书》中所涉房地产不享有优先受偿权，并无不当，本院予以维持。

　　《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”的规定，系针对举证期限的限定而作出。且虽《商业地产份额担保责任书》作为抵押合同，不因未办理抵押登记而影响其效力，应自成立时生效。

　　但日照港物流公司依据抵押合同享有的请求权，不同于作为担保物权的抵押权，其据此请求卞荣承担担保责任，于法无据，本院不予支持。至于日照港物流公司是否因卞荣未及时办理抵押登记造成损害，以及日照港物流公司已抵扣增值税税款如何处理的问题，双方协商不成，如有充分证据证明，可另行主张。

　　索引：日照港集团物流有限公司与启东新世界进出口贸易有限公司等买卖抵押合同纠纷案；案号： （2016）最高法民终114号；合议庭法官：贾清林、肖宝英、武建华；裁判日期：二〇一六年六月十二日。
 
　　四、原审期间，并未办理抵押登记手续，但二审期间，办理了抵押登记手续，涉案抵押权已经设立，抵押权人可以就上述抵押物的变价款优先受偿，二审法院可以直接改判支持抵押权人优先受偿权。

　　最高人民法院认为：信保公司虽与和信选煤公司签订了《土地抵押反担保合同》、《在建工程抵押反担保合同》，但该两份合同所约定抵押的土地及在建工程在本案原审期间，并未办理抵押登记手续。故原审法院根据《中华人民共和国物权法》的规定，未支持信保公司该部分诉讼请求，并无不当。二审期间，上述两份合同约定的抵押土地及房屋办理了抵押登记手续，信保公司取得了刚他项（2015）第26号土地他项权证以及刚房他证2015字第098号房屋他项权证，涉案抵押权已经设立。故信保公司对于前述抵押的土地及房屋享有抵押权，可以就上述抵押物的变价款优先受偿。信保公司的上诉理由成立，本院予以支持。

　　索引：青海省信用担保集团有限责任公司与刚察县和信选煤有限公司等追偿权纠纷案；案号：（2016）最高法民终17号；合议庭法官：王涛、梅芳、杨卓；裁判日期：二〇一六年五月三日。
 
　　五、虽然双方订立合同后未办理抵押物登记，但根据《物权法》第十五条的规定，未办理抵押物登记不影响合同的效力，因抵押人原因未能办理抵押登记，应承担相应的违约责任，并赔偿由此给对方造成的损失。

　　最高人民法院认为，双方当事人签订的抵押合同是其真实意思表示，内容不违反国家法律和行政法规的禁止性规定，虽然双方订立合同后未办理抵押物登记，但根据《物权法》第十五条的规定，未办理抵押物登记不影响合同的效力，原审认定该抵押合同属有效合同适用法律并无不当。

　　根据案涉《抵押合同》约定，因万安银山公司原因（含在规定期限内、未提交办理抵押的文件或抵押材料不全，或抵押物权属不明）未能办理抵押，万安银山公司应承担主合同债务人同等义务的赔偿责任。任何一方不履行或不全面履行的，应承担相应的违约责任，并赔偿由此给对方造成的损失。在一审银丰贷款公司诉讼请求中明确要求万安银山公司对债务承担连带责任。故原审判令万安银山公司在新艺公司所负债务限额内承担赔偿责任适用法律并无不当，且并未超出银丰贷款公司的诉讼请求。

　　索引：万安县银山矿业投资咨询有限公司与吉安市吉州区银丰小额贷款股份有限公司等小额贷款合同纠纷案；案号：（2015）民申字第3285号；合议庭法官：张华、丁俊峰、杨心忠；裁判日期：二〇一五年十二月十四日。
 
　　
              (信息来源：小甘读判例  【作者简介】甘国明，单位为沈阳市中级人民法院。)