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不动产善意取得制度法律研究
发布时间：2009-12-09
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一、善意取得制度的历史沿革
在民法发展史上，罗马法上没有建立过善意取得制度。学界一般认为，日耳曼法中的“以手护手”原则，为善意取得制度的渊源。根据这一原则，占有是物权的外在表征，占有动产者即推定其为动产的所有者。对动产享有权利者也必须以对标的物的占有为前提，如果物的所有权人丧失了对物的占有，其权利的效力便会因此而减弱。［ 1 ］所以，当所有者之物被占有人让与第三人的情况下，所有人只能向占有人请求损害赔偿，而不能向第三人请求物权返还。第三人依据“以手护手”原则取得所有权，是原权利人由于丧失对物的占有导致对其物的权利效力减弱的逻辑结果，而且在此也无须考察第三人是善意还是恶意。由此可以看出，“以手护手”原则与善意取得制度还存在相当的差距。在对该原则进行否定之否定的基础之上，善意取得制度应运而生。善意取得制度在阻断所有人对其物的追及力，维护善意受让人的利益，保持财产动的安全与静的安全之平衡等方面确有其他制度不可替代的作用，因此为当代两大法系具有代表性的国家和地区所继受，如大陆法系的德国、法国以及我国台湾地区，英美法系的美国和英国。善意取得制度自其产生之日，就因其所特有的制度功能而受到许多国家的认同。
二、不动产善意取得的构成要件
不动产善意取得的构成要件，除客体物为不动产外，基本上与动产善意取得的构成要件相同，具体如下：
（一）标的物需为不动产
理论界普遍认为，在我国法律上不动产的范围包括：土地、房屋和林林等地上定着物。
（二）让与人须为无权处分人
这一条中包含了两层含义：一方面让与人须为不动产的占有人，只有不动产的占有人才有可能将占有的不动产转移于第三人。这里的占有不权直接占有为限，间接占有、辅助占有乃至瑕疵占有也无不可。另一方面，让与人须没有处分不动产的权利。如果让与人享有让与不动产的权利，是无善意取得适用问题。
所谓无权处分，是指让与人无处分权而从事了法律上的处分行为。这种法律上的处分主要是指通过买卖、设定抵押等使所有权发生转让。常见的无权处分有以下几种情形：一是无所有权的情形，如承租、保管或借用人对承租或保管、借用的不动产不享有所有权而将该财产出让给他人；二是所有权受到限制的情形，如某一共有人未经其他共有人的同意，而将共有财产处分给他人；三是代理人擅自处分被代理人的财产的情形，如代理的情况下，也有可能发生无权处分的情况。
（三）受让人须通过合理的价格取得不动产的所有权。
善意取得制度是为了保护交易安全而设定的，因而惟有在受让人与让与人之间存在交易行为时，法律才有保护的必要，也才存在善意取得的问题。因此受让人取得的财产必须是通过买卖、交易、债务清偿、出资等具有交换性质的法律行为实现的。如果通过继承、馈赠等行为取得不动产的，则不能产生善意取得的效力。
适用善意取得制度，除要求交易行为中让与人无处分权利，必须具备法律行为的其它一切生效要件。如该交易行为本身无效或可撤销，则不能发生善意取得。不动产的买卖必须具有一般不动产买卖的形式要件，即必须签订不动产买卖合同、交付标的物并进行办理不动产过户登记。
构成善意取得的交易行为应是一种有偿交易，取得财产的受让人应当支付了一定的代价。当然，关于善意取得提否仅限于有偿取得，理论上有两种不同的观点：一是认为无偿转让的财产不适用善意取得制度；另一种认为有偿受让并不是善意取得的要件，即使是无偿受让，也可即时取得所有权。［ 1 ］但笔者认为，不动产善意取得制度应以有偿取得为前提，这是因为，无偿转让财产尤其是不动产（价值相对较大），本身就表明财产的来源可能是不正当的。［ 2 ］一个正常的人应当查明财产的来源或者应知晓财产本身的权利瑕疵。如果在此前提下，仍受让该财产，本身就说明了受让人是非善意或有重大失的。另外，基于受让人无偿受让不动产这一事实，追还财产并不会使其蒙受重大损失，所以无偿取得不宜适用善意取得制度。
（四）受让人受让不动产时须为善意
根据善意取得制度，取得财产的第三人在取得财产时应为善意，如果让与人为善意，而受让人为恶意，则不适用这一制度。善意是相对于恶意而言的，善意是指不知情，即不知或不应知道让与人转让财产时，没有处分该项财产的权限。也就是说，受让人误信财产的占有人（如承租人、借用人、管理人或使用人）是所有人或者具有处分他人财产的权限。
由于善意只是受让人取得财产时的一种心理状态，这种状况很难为局外人得知，因此，确定受让人是否具有善意，应考虑当事人从事交易时的客观情况。如果根据受让财产的性质、有偿或无偿、价格的高低、让与人的状况以及受让人的经验等可以知道转让人无权转让，则不能认为受让人具有善意。受让人在让与人交付财产时必须是善意的，至于以后是否为善意，并不影响其取得所有权。如果受让人在让与人交付财产以前具有恶意，则可以推定其接受财产时为恶意。
三、不动产善意取得的立法实践与借鉴意义
在德国、瑞士以及我国台湾民法典中都明确规定了不动产的善意取得制度。如《德国民法典》第八百九十二条规定：为了权利取得人之利益，关于由法律行为取得土地上权利，或取得此项权利之其他权利各项情形，应将土地登记簿上登载的内容，当作真实，但对于真实曾有异议登记，或权利取得人已知其不真实者，不在此限。土地登记簿内曾经登记之权利处分，曾为特定人之利益而受有限制者，只限于土地登记簿上有明显限制或权利取得人已知有此限制时，对于权利取得人始生效力。权利取得人知有前项事实的时期，在取得权利须登记者，以提出申请登记时为标准。［ 1 ］《瑞士民法典》第九百七十三条第一款规定：出于善意而信赖不动产登记簿的登记，因而取得所有权或其他权利的人，均受保护。我国台湾地区的《土地法》第四十三条也规定：依本法所为之登记，有绝对效力。在 1993 年完成的《民法物权编部分修文草案》第七百五十九条第二项：因信赖不动产登记之善意第三人，依法律行为为物权变动之登记者，其变动之效力，不因原登记无效或撤销之原因而受影响。［ 2 ］
我国在物权法颁布以前，在相关司法解释中也有不动产善意取得的相关规定，如根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干意见》（试行）第八十九条规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”该条中虽未明确说明共有财产的范围，但解释上理应包括不动产。
四、我国不动产善意取得的适用情形
不动产善意取得制度是借助登记的公信力原则来实现维护交易安全的目的的。已登记的才能产生公信力，才会发生善意取得的问题，而对未进行登记的不动产，不存在登记公信力原则问题，当然也无善意取得制度适用的必要。因此不动产善意取得只适用于已进行登记，但登记瑕疵的不动产物权中，具体有以下几种适用情况：
1 、共有房屋的部分共有人擅自出卖共有房屋的，受让人在善意时即可取得所有权。共有房屋，由于某种原因只登记为一个人所有或谎称其已征得其他共有人同意，或受让人有可能对出让人的行为合理理解为全体共有人同意出让而发生善意取得问题。此种适用是依据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第 89 条规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务，在共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效，但第三人善意有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法利益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”有的学者认为此条对不动产而言，并非对于不动产准用动产善意取得制度的认可，而是对于登记公信力的特别规定。［ 3 ］对此笔者认为，此条虽是对不动产登记公信力的特别规定，但此种特别规定所维护的依然只是善意第三人的利益，而对第三人恶意取得不动产的则并不保护其基于登记所取得的利益。第三人能否取得不动产所有权，取决于其是否具有善意，若善意即能取得，若恶意即不能取得，因此此条所规定应是不动产善意取得制度无疑。
2 、不动产登记瑕疵
不动产登记瑕疵是指不动产登记事项所记载的权利内容与事实不符，造成不动产登记瑕疵的原因有以下几种：
（ 1 ）由于登记机关的错误登记，使不动产登记簿上记载的物权并非真实的物权人。
（ 2 ）不动产登记以外的法律变动。如甲是不动产的所有权人，但其不愿用自己的名义办理所有权登记，与自己的朋友乙约定，而将房屋所有权登记为乙，此种约定非赠与或放弃所有权的意思表示。
（ 3 ）作为不动产权利变动的原因关系无效或被撤销。物权人将物权转让给他人，但由于存在胁迫、欺诈等为法律所禁止的意思表示瑕疵，而导致当事人进行物权变动的意思表示丧失物权法上的效力，就应消除物权变动的后果，进行更正登记，恢复原物权人所应有的法律地位，但在更正登记之前，原登记对善意第三人仍具有公信力。 对于未办理产权变更登记的不动产在交易中是否也应适用不动产善意取得制度，笔者认为：不动产虽转移占有，但没有办理产权变更登记的，不能以占有作为其公信力的标志。不动产的公信力来自于变更登记，因为法律规定不动产所有权转移的标志只能是依法进行产权变更登记。［ 1 ］不动产的占有人尽管善意也不能依占有来对抗不动产原所有人，因没有登记更不能以登记来抗辩原所有权人。因此未办理产权变更登记的不动产，不适用不动产善意取得制度，也不能准用动产善意取得制度。
五、不动产善意取得的法律效果
不动产善意取得的法律效果，是指不动产善意取得构成要件具备时产生的法律后果。善意取得制度涉及三方当事人，即原所有人、让与人和受让人。所以当选后果也就表现在以下三个方面：
（一）让与人与受让人之间不动产善意取得制度研究
基于善意取得制度，受让人取得让与人通过交易转让的不动产的所有权。让与人和受让人应履行所有权转移的权利和义务。受让人应支付价款，让与人应协助将交易财产的所有权移转于受让人并办理不动产产权过户登记手续。让与人不得再依自己无处分权或依所有权人追索或索赔，而请求受让人返还财产。
（二）原所有人与受让人之间
不动产善意取得一旦具备前述的构成要件，受让人即取得不动产所有权。由于受让人系基于善意聚是制度而取得他人不动产的所有权，其受利益具有法律上的原因，故不构成不当得利。同时，受让人因基于法律规定而取得他人不动产所有权的，因此也不构成侵权行为，故原所有权不得向善意受让人主张所有物追还请求权或不当得利返还请求权。
（三）原所有权人与让与人之间
在善意取得的情况下，原权利与受让人之间将发生一种物权的变动，即因为受让人出于善意将即时取提标的物的所有权，而原权利人的所有权将因此发生消灭。善意取得是所有权继续取得的一种方式。原权利人不得向善意的受让人主张返还原物，也就是说，如果原权利人向受让人提出返还原物，则受让人可以基于善意取得而进行有效的抗辩。
由于原权利人因善意取得使其标的物的所有权发生消灭，而又不能请求受让人返还财产，法律上对原权利人提供了一种债权上的救济，即权利人可以基于债权上的请求权要求转让人承担合同责任、侵权责任或不当得利的返还责任。具体来说，第一，合同责任。如果原权利人与转让人之间事先存在着租赁、保管等合同关系，而转让人擅自处分原权利人的财产，则原权利人可以以违约为由，请求其承担违约责任。第二，侵权责任。转让人对原权利人的标的物不享有处分权，而仍然将该标的物转让给他人，在此情况下，将构成对原权利人财产所有权的侵害，应当承担侵权责任。如果转让人和原权利人之间事先存在合同关系，在此情况下，转让 人的行为将发生责任的竞合，即其无权处分行为即构成其与原权利人之间合同的违反，又构成侵权行为。原权利人可以选择一种对其最为有利的请求权对其提出主张或提起诉讼。第三，不当得利返还责任。如果转让人与第三人之间发生的是一种有偿的合同关系，转让人做出的是一种有偿的处分行为，并因此而获得一定的利益，则原权利人有权请求转让人返还不当得利。但这种不当得利的请求权与侵权责任的请求权也可能发生一种竞合现象，原权利人可以选择一种对其最为有利的请求权对其提出主张或提起诉讼。 综上所述，根据我国立法和司法实践的实际情况及不动产登记制度的现状，我国应建立不动产善意取得制度，以维护不动产交易秩序，保护不动产交易的安全。(和平法院)